Nuremberg, de novo

Em maio passado, sir David Baragwanath e sua mulher, Susan, fizeram questão de parar na antiga estação de esqui de Struthof, em Natzwiller, na França, quando viajavam de carro de Haia a Genebra. Nessa região idílica quase na fronteira com a Alemanha foi construído em 1941 o único campo de concentração nazista em território francês, denominado Konzentrationslager Natzweiler-Struthof (os alemães germanizaram o nome Natzwiller). Ali, os nazistas submeteram judeus, ciganos e prisioneiros políticos de várias nacionalidades a trabalhos forçados e às práticas mais cruéis, inclusive como cobaias de experimentos pretensamente científicos. Em 1943, o campo de concentração adotou o extermínio por meio de câmaras de gás.

O juiz nasceu em 3 de agosto de 1940 – cerca de dois meses depois da capitulação da França à Alemanha nazista –, em Balclutha, na Nova Zelândia, que ele define como “o outro lado do planeta de Hitler”. Dois anos depois, seu pai foi para a guerra lutar contra os japoneses em Fiji e participou até 1945 da campanha militar nas Ilhas Salomão, na Oceania, a maior dos Aliados no Pacífico. “Minhas primeiras lembranças dele são da época em que voltou da guerra, depois de levar um tiro na cabeça. E já estava com 4 ou 5 anos”, conta o juiz à piauí. “Desde o início da minha carreira, penso no que poderia e deveria ter sido feito legalmente em relação a Hitler, por meio do direito internacional, para garantir a paz. Como muita gente da minha geração, acreditei que, depois dos horrores da Primeira e da Segunda Guerra Mundial, a Carta das Nações Unidas era a resposta.”

Baragwanath foi juiz da Suprema Corte e da Corte de Apelação da Nova Zelândia e também de Samoa. Durante dez anos, liderou, entre outros processos, aqueles que restituíram ao povo aborígene Maori o direito às suas terras e à sua língua. Ele também atuou na Corte Permanente de Arbitragem, que trata de resoluções de litígios internacionais, com sede em Haia. Em 1983, passou a ser King’s Counsel: o conselheiro do rei é um título atribuído na Grã-Bretanha e em alguns países da Comunidade Britânica de Nações a advogados e procuradores de notória excelência.

Em 2011, Baragwanath foi nomeado juiz no Tribunal Especial para o Líbano (TEL), órgão vinculado à onu que investigou o assassinato do primeiro-ministro libanês Rafiq Hariri e mais 21 pessoas. Sediado em Haia, o TEL (que encerrou seus trabalhos em 2023) foi o primeiro tribunal internacional a investigar crimes de terrorismo. Também em Haia funcionam outros dois organismos encarregados de julgar conflitos mundiais: a Corte Internacional de Justiça (CIJ), braço judicial da ONU, e o Tribunal Penal Internacional (TPI), que julga indivíduos por genocídio, crimes de guerra e contra a humanidade.

Com seus esforços para estancar a violência, as duas organizações estão no centro dos debates sobre as guerras na Ucrânia e na Faixa de Gaza. Mas não têm sido bem-sucedidas. Tampouco a ONU, cujo Conselho de Segurança não conseguiu adotar nenhuma medida para acabar com essas duas guerras. Há sempre o veto de algum membro permanente do órgão (os membros permanentes são Estados Unidos, Reino Unido, França, Rússia e China). “Tanto na Ucrânia quanto na Faixa de Gaza, o Conselho de Segurança da ONU falhou ao não tomar uma ação imediata e efetiva para um cessar-fogo”, lamenta Baragwanath.

Como pode, então, a lei internacional responder a esses atos de agressão, se um dos membros do Conselho de Segurança exerce o veto que sempre impede uma solução para o conflito? A resolução desse problema se tornou uma obsessão para o juiz neozelandês.

Na época em que vivia em Haia, sir David Baragwanath começou a participar de um coro de mais de setenta vozes. Toda quinta-feira, dia de ensaio, ele se juntava ao grupo – e era como se, por algumas horas, os problemas do mundo evaporassem de sua vida. Hoje, o juiz vive em um aconchegante chalé em Champéry, uma comuna nos Alpes suíços, na fronteira com a França. O lugar o faz lembrar dos Alpes do Sul, na Nova Zelândia, onde viveu no passado. Quando vai para Genebra, participa de um coro, mas está cada vez mais difícil fazer com que os violentos acontecimentos do mundo evaporem de sua mente.

O escritório de Baragwanath em Genebra fica num pequeno cômodo da casa de seu enteado. Tem três computadores, calhamaços de papéis sobre as mesas e livros espalhados por todo lado. Foi ali que, alguns meses atrás, ele escreveu parte do ensaio em que apresentava uma saída legal para o impasse das guerras na Ucrânia e na Faixa de Gaza. “Quando soube do veto da Rússia à resolução que pediu um cessar-fogo na Ucrânia, país invadido pela própria Rússia, uma agressão bélica de uma magnitude que não víamos na Europa desde a criação da Carta das Nações Unidas em 1945, eu disse a mim mesmo que tinha a obrigação de pensar em algo”, conta Baragwanath à piauí.

“Busquei identificar os princípios relevantes de justiça e do direito internacional que podem ser mantidos depois que a Rússia, que tem poder de veto, desconsiderou a principal responsabilidade do Conselho de Segurança. Realizar uma guerra de agressão, que foi o que a Rússia fez, é o crime internacional mais grave, segundo o Tribunal Militar Internacional de Nuremberg”, diz o juiz. Em seguida, ele cita o trecho deliberado pelo Tribunal de Nuremberg, que julgou os líderes nazistas depois da Segunda Guerra. “Iniciar uma guerra de agressão […] não é apenas um crime internacional; é o supremo crime internacional, diferindo apenas de outros crimes de guerra por conter em si o mal acumulado de tudo.”

O ensaio de Baragwanath de doze páginas foi publicado em julho em uma edição especial da revista acadêmica The Cambridge Journal of Law, Politics and Art, com o título Lebanon, Ukraine, Gaza/Palestine/Israel, and the rule of law (Líbano, Ucrânia, Gaza/Palestina/Israel e o estado de direito). No texto, oferece alguns caminhos à comunidade internacional, entre eles julgar os líderes envolvidos em crimes nos dois grandes conflitos atuais, driblando o veto de países do Conselho de Segurança. Defende também a criação de tribunais nos moldes do Tribunal de Nuremberg para julgar os delitos cometidos na Ucrânia e na Faixa de Gaza. No banco dos réus, estariam o presidente russo Vladimir Putin, o primeiro-ministro israelense Benjamin Netanyahu, o ministro da Defesa de Israel, Yoav Gallant, e os líderes do Hamas.

Baragwanath dá o passo a passo do processo. “A primeira opção é a Assembleia Geral, com seus 193 países-membros, pedir à Corte Internacional de Justiça uma opinião consultiva, como garante o artigo 96 da Carta da ONU”, ele diz. “Apesar de não ter poder de decisão, a Assembleia Geral pode discutir qualquer tema relativo aos princípios da Carta da ONU e fazer recomendações, desde que o tema em questão não esteja sendo deliberado ao mesmo tempo pelo Conselho de Segurança”, diz.

Portanto, raciocina o juiz, “se o Conselho de Segurança não pode fazer nada por causa do veto da Rússia, que ainda por cima presidia o conselho quando vetou a resolução, se o Tribunal Penal Internacional não pode julgar Putin por crime de agressão, cumpre à Assembleia Geral, que representa a comunidade global, ir em frente”, diz Baragwanath.

O sinal verde para que os Estados-membros mantenham a sua autoridade está na própria Carta da ONU. “É só ler com atenção o artigo 24.” Este artigo diz, no parágrafo 1º:

A fim de assegurar uma pronta e eficaz ação por parte das Nações Unidas, seus membros conferem ao Conselho de Segurança a principal responsabilidade na manutenção da paz e da segurança internacionais e concordam em que, no cumprimento dos deveres impostos por essa responsabilidade, o Conselho de Segurança aja em nome deles.

No parágrafo 2º, afirma:

No cumprimento desses deveres, o Conselho de Segurança agirá de acordo com os propósitos e princípios das Nações Unidas.

Como, porém, o Conselho de Segurança se mostra incapaz de “agir de acordo com os propósitos e os princípios das Nações Unidas”, a solução é, para Baragwanath, recorrer à Assembleia Geral. “Se os 193 países-membros podem delegar decisões ao Conselho de Segurança, mas este não consegue cumprir sua responsabilidade de garantir a paz, a Assembleia Geral se vê na obrigação de exercer tal poder”, diz o juiz.

O passo seguinte seria os países-membros, exercendo esse poder remanescente, recomendar a criação de um tribunal para julgar as agressões na Ucrânia e na Faixa de Gaza. Para Baragwanath, deveria ser uma versão atualizada do Tribunal de Nuremberg, destinada a imputar, individualmente, crimes de agressão cometidos pelos líderes da Rússia, de Israel e do Hamas – e submeter todos eles à lei internacional. “Todos os países têm o poder de participar da criação de um tribunal internacional”, defende Baragwanath.

O juiz explica que o Tribunal de Nuremberg só aconteceu porque o grupo de países que havia vencido a Segunda Guerra representou a voz do mundo naquele momento. Realizado entre 20 de novembro de 1945 e 1º de outubro de 1946, foi um marco no direito penal internacional. Pela primeira vez na história, uma corte mundial julgou líderes de um país por crimes de guerra, crimes contra a paz e crimes contra a humanidade. Na sala nº 600 do Palácio de Justiça da cidade de Nuremberg, juízes dos Estados Unidos, Grã-Bretanha, França e União Soviética condenaram à morte 12 dos 21 réus civis e militares que faziam parte da cúpula do Terceiro Reich. Hermann Göring se suicidou na prisão na véspera da sua execução. Outros onze foram condenados à forca.

Os aliados queriam que Nuremberg simbolizasse a derrocada total da Alemanha nazista. O tribunal foi além. Rejeitou defesas baseadas na soberania do Estado e reconheceu a responsabilidade individual de quem comete um crime de guerra. O então presidente americano, Harry Truman, escreveu a Francis Biddle, um dos juízes americanos do tribunal: “Um ganho incontestável resultante de Nuremberg é o reconhecimento formal de que existem crimes contra a humanidade.”

Dessa maneira, o Tribunal de Nuremberg se tornou um alicerce do atual direito penal internacional. “Não havia lei nas áreas ocupadas e comandadas pelos nazistas durante a Segunda Guerra. A lei era o que Hitler dizia, pois o que aconteceu na Alemanha nazista foi a destruição total das leis. O resultado aberrante: o Holocausto de 6 milhões de judeus. Se você destrói a lei, tem anarquia”, diz o juiz. “Não é suficiente ter legisladores, você tem que legislar com elevados padrões, e se as leis não estão a serviço do que o cidadão precisa, elas precisam ser alteradas, pois não existe conceito de lei que esteja acima do bem das pessoas. Essa é a importância do Tribunal de Nuremberg.”

Baragwanath prefere recorrer às opções legais já existentes a inventar novas. Se há uma violação, quer por líderes do Hamas, quer por Israel, a primeira opção é o Conselho de Segurança criar um ou dois tribunais para processar, defender, ouvir e determinar as acusações e punições contra quem infringiu as leis penais internacionais. Porém, se algum membro do Conselho de Segurança vetar a criação dos tribunais, então o juiz defende o que chama de “opção de Nuremberg”: “Apesar das críticas, quem estudou a fundo o Tribunal de Nuremberg sabe que os juízes aplicaram o estado de direito, com altos padrões, decência, provas irrefutáveis, representação dos acusados, que puderam ser defendidos por advogados alemães, e foram ouvidos.” Além do de Nuremberg, em 1946 foi instalado em Tóquio, o Tribunal Militar Internacional para o Extremo Oriente, que julgou os líderes japoneses. Em 1948, sete deles foram condenados à morte e dezesseis à prisão perpétua.

As lições de Nuremberg e Tóquio ficaram registradas na história, mas demorou até que a comunidade internacional resolvesse colocar em prática o julgamento de países e de pessoas responsáveis por crimes contra a humanidade.

O primeiro tribunal internacional depois dos da Segunda Guerra foi criado em 1993 para julgar os responsáveis pelo extermínio étnico na Guerra da Bósnia (1992-95), após o início da dissolução da Iugoslávia. No banco dos réus do Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia, esteve, entre outros, o ex-presidente sérvio Slobodan Milošević, indiciado por genocídio, crimes de guerra e crimes contra a humanidade. Milošević acusou o tribunal de ser ilegal e se recusou a ter um advogado, encarregando-se da própria defesa. Acabou morrendo de um ataque de coração, em sua cela em Haia, em 2006, quatro anos depois do início do julgamento. Esse tribunal foi também o primeiro a considerar a violência sexual como crime de guerra. Ao longo de 24 anos, indiciou 161 pessoas e condenou 90.

A experiência com o tribunal da Guerra da Bósnia serviu para a instalação, no ano seguinte, do Tribunal Penal Internacional para Ruanda, que julgou o massacre de 800 mil tútsis pela população hutu do país. Foram condenados à prisão perpétua dois líderes do partido dos hutus no governo: Édouard Karemera e Matthieu Ngirumpatse. Depois dessa iniciativa, foi criado em 2002 o Tribunal Especial para Serra Leoa, que julgou os crimes cometidos durante a guerra civil no país (1991-2002). O ex-­presidente da Libéria, Charles Taylor, que lançou a campanha de terror em Serra Leoa, foi condenado a cinquenta anos de prisão, tornando-se o primeiro ex-chefe de Estado africano a ser condenado por um tribunal internacional. Ele cumpre pena em regime fechado.

Então em 2002, foi estabelecida em Haia uma instituição permanente, não atrelada a um caso criminal específico: o Tribunal Penal Internacional, fruto de um tratado assinado por 124 países. Sua missão é julgar indivíduos (e não nações), militares ou civis, acusados de genocídio, crimes contra a humanidade e crimes de guerra. No entanto, o Estatuto de Roma, tratado que deu origem ao tribunal, não tem a adesão dos Estados Unidos, da Rússia, de Israel e da China, entre outros países.

O Tribunal Especial para o Líbano, da ONU, em que Baragwanath atuou como juiz e presidente, foi um tribunal híbrido, com juízes libaneses e estrangeiros. Sua criação, a pedido do Líbano, não visou julgar crimes contra a humanidade nem genocídio, mas os terroristas que mataram, com 3 toneladas de explosivos, 22 pessoas e feriram 226. “O Tribunal do Líbano se tornou um caso gigantesco. Foram necessárias mil decisões, seis anos e meio de considerações, incluindo dois anos para redigir o julgamento, que tem cerca de 2,6 mil páginas”, conta Baragwanath.

Quase trezentas testemunhas foram ouvidas e mais de 3 mil provas apresentadas. O caso exigiu que os investigadores recorressem à tecnologia de ponta para acessar os dados de chamadas telefônicas e mensagens de texto em todo o Líbano ao longo de sete anos e meio – o que permitiu identificar os telefones usados para a preparação e execução dos atentados. Como o Líbano não tinha dinheiro para custear as despesas de manutenção e andamento do tribunal, fez-se um esforço internacional. Em doze anos, o custo foi de 720 milhões de dólares.

O tribunal condenou à prisão perpétua três terroristas, todos julgados in absentia. Um deles, Salim Jamil Ayyash, ligado à milícia xiita do Hezbollah (que é um partido político no Líbano, mas os Estados Unidos consideram uma organização terrorista), foi condenado por cinco crimes, incluindo conspiração para cometer terrorismo e assassinato. Ninguém foi preso. O julgamento in absentia de acusados foi uma das grandes novidades do tribunal – e, segundo Baragwanath, poderia ser adotado no caso de Putin.

A experiência de doze anos nessa organização afiou a perspectiva e a preocupação de Baragwanath sobre o que está acontecendo na Faixa de Gaza. “O crime de guerra do Hamas contra Israel foi terrível, chocante, brutal, e tem que ser punido, mas o que um juiz aprende é que tem que olhar para todos os lados da questão”, diz. “Nesse caso, tem que olhar também para os palestinos, que veem seus filhos e netos serem submetidos há décadas de ocupação, um regime de apar­theid, com duas categorias de cidadãos. O que eu faria se fosse um palestino e não um neozelandês bem alimentado que vive na Suíça, um dos lugares mais seguros do planeta?”

No dia 7 de outubro de 2023, centenas de militantes do Hamas invadiram o Sul de Israel, atacando postos militares, kibutz e um festival de música. Mataram 1,2 mil pessoas e sequestraram 245, no maior atentado da história de Israel. A reação do governo de extrema direita de Benjamin Netanyahu foi deflagrar uma operação militar que já dura um ano e converteu-se num massacre. Até agosto passado, haviam morrido mais de 40 mil palestinos – e 1,7 mil israelenses. Cerca de 83% dos palestinos tiveram que abandonar suas casas, quase dois terços dos prédios foram atingidos por bombas e 30% estão completamente destruídos. A quantidade de destroços na Faixa de Gaza, que tem uma faixa litorânea de apenas 40 km, chega a 39 milhões de toneladas, ultrapassando os detritos provocados pela guerra na Ucrânia, que começou há dois anos e meio num território com uma linha de frente de 1 mil km. “Esta desproporcionalidade lembra uma lei dos primórdios da história inglesa que eu cito no meu ensaio: se alguém mata uma pessoa da sua família, você só pode atacar o assassino e não todos os parentes e vizinhos de quem perpetrou o crime. É uma lei muito básica”, diz Baragwanath.

A primeira proposta apresentada na ONU para solucionar o conflito entre Israel e o Hamas foi feita pelo Brasil. Em 18 de outubro do ano passado, o país levou ao Conselho de Segurança uma resolução que condenava todas as formas de violência contra civis, pedia a libertação incondicional dos reféns israelenses em posse do Hamas, defendia a criação de um corredor humanitário e uma saída segura para os civis palestinos na Faixa de Gaza.

Os Estados Unidos vetaram a resolução brasileira – e disseram que estavam decepcionados com ela, porque não citava o direito de Israel de autodefesa. “O Brasil tentou impedir que mais pessoas morressem na Faixa de Gaza com uma ótima resolução, e eu estou completamente de acordo com a posição brasileira”, diz Baragwanath. “Se não tivesse sido vetada pelos Estados Unidos, teria poupado a vida de mais de 40 mil palestinos, a maioria mulheres e crianças.” Até agora, cinco resoluções para o conflito foram vetadas pelos Estados Unidos no Conselho de Segurança.

Em maio deste ano, a Corte Internacional de Justiça, respondendo a uma consulta da África do Sul, ordenou que Israel parasse imediatamente as operações militares em Rafah para evitar a morte de mais civis e permitir a entrada de ajuda humanitária. A decisão, de grande peso político, não tem força de lei como as resoluções do Conselho de Segurança, sobre as quais o artigo 25 da Carta da ONU diz:

Os membros das Nações Unidas concordam em aceitar e aplicar as decisões do Conselho de Segurança, de acordo com a presente Carta.

A determinação da CIJ foi ignorada por Israel. Dois meses depois, a mesma corte tomou nova decisão, ainda mais contundente: concluiu que as políticas de assentamento de Israel na Cisjordânia e em Jerusalém Oriental são ilegais, pois constituem uma violação do direito internacional. Também denunciou o “fracasso sistemático” do governo israelense de impedir a violência de colonos judeus e ordenou a retirada imediata dos territórios, inclusive da Faixa de Gaza. Israel, outra vez, ignorou a decisão. “Decisão de mentiras”, disse Netanyahu.

Um relatório da União Europeia divulgado no início de agosto mostra que, nos últimos cinco anos, o número de assentamentos de colonos israelenses em território palestino aumentou 180%. De 2022 para 2023, o número de construções aprovadas pelo governo israelense na Cisjordânia triplicou, passando de 4,4 mil para 12,3 mil. “A decisão da Corte de Justiça da ONU é um marco: Israel não pode continuar agindo assim”, diz Baragwanath. “É um tema controverso, com muitas nuances, que desperta muitas opiniões de ambos os lados, mas o Conselho de Segurança tem a obrigação de resolver esta situação. O Conselho de Segurança proibiu a presença de colonos nos assentamentos. E o que acontece? Israel viola a lei internacional e permite que 700 mil colonos vivam em territórios palestinos. Não há pressão das grandes potências para que Israel cumpra a lei.” A partir da decisão da Corte Internacional de Justiça, a Assembleia Geral da ONU aprovou, em setembro, por maioria de dois terços, uma resolução que condena a política de assentamentos e dá um ano para Israel acabar com sua “presença ilegal” nos territórios palestinos.

Nos corredores da ONU, em Nova York, o que se percebe é um sentimento de frustração diante da incapacidade da organização de conter as guerras na Ucrânia e na Faixa de Gaza. Entre os que trabalham ou trabalharam em Haia, também se espalhou uma sensação de impotência. “O Tribunal Penal Internacional não consegue colocar no banco dos réus ninguém que seja estranho ao universo dos periféricos, dos miseráveis, dos caídos em desgraça”, afirma à piauí Francisco Rezek, ex-ministro brasileiro das Relações Exteriores e, durante nove anos, juiz da Corte Internacional de Justiça, em Haia. “Os países que o mundo inteiro considera os mais prováveis fornecedores de réus ao TPI não assinaram o Estatuto de Roma. Os Estados Unidos chegaram a celebrar acordos bilaterais com seus lacaios – que eu prefiro não citar quais são – para garantir que esses, embora obrigados pelo Estatuto de Roma, porque assinaram o acordo, não entregarão ao tribunal os nacionais americanos encontráveis em seu território.”

A jurista Sylvia Steiner, única brasileira que atuou como juíza do TPI, explica que as limitações do tribunal decorrem da ausência do poder de polícia. “Eu estava lá quando ordenamos dois mandados de prisão contra o presidente Omar al-Bashir, do Sudão, que até hoje não foram cumpridos. Ele viajou para diversos países que faziam parte do tribunal, mas ninguém o prendeu. Se querem aumentar a pressão sobre o TPI, tem que aumentar também a pressão sobre os Estados”, diz Steiner, que atuou na instituição entre 2003 e 2016.

Em 2010, Al-Bashir foi acusado de genocídio durante a guerra na região de Darfur, no Sudão, quando foram mortas 300 mil pessoas, em cinco anos. Steiner conta que o Conselho de Segurança deixou o caso do Sudão para o tribunal, e passou a agir como se o problema não fosse mais dele. “As Nações Unidas não podem gastar um centavo do dinheiro com o TPI, esta foi uma cláusula imposta pelos Estados Unidos”, conta a juíza. “Então, nem se quisesse cooperar com a investigação, o Conselho de Segurança poderia. O órgão de investigação do tribunal ficou sem condições de entrar no Sudão para investigar e, mesmo assim, o processo é bastante substancioso.” As equipes da procuradoria do tribunal trabalharam no Chade, país vizinho do Sudão, onde foram instalados campos de refugiados sudaneses, que foram ouvidos pelos procuradores. Para a juíza, a situação atual está longe de ser ideal. “Nós caímos nesse modelo voluntarista do direito internacional atual que não funciona mais”, diz. “Quando se trata de proteção de direitos humanos, deveria existir uma jurisdição obrigatória que não deixasse o tribunal dependente de ratificação ou da vontade dos Estados. Todos manifestam apoio irrestrito, mas na hora de executar as decisões a maior parte dos Estados se omite.”

Em maio, o procurador Karim Khan, do TPI, pediu a prisão de três líderes do Hamas, acusados de crimes de guerra e contra a humanidade – como assassinato de civis, sequestro e cativeiro de reféns, tortura, extermínio, estupro e violência sexual. Também solicitou a prisão de Netanyahu e do ministro da Defesa, acusados igualmente de crimes de guerra e crimes contra a humanidade – extermínio, assassinato, perseguição, ataques direcionados à população civil e o recurso da fome como método de guerra. Khan espera agora a decisão dos três juízes da Câmara Preliminar do TPI, que vão examinar as provas apresentadas pelo procurador para saber se emitem ou não os mandados de prisão.

O presidente americano, Joe Biden, logo reagiu: “O pedido de mandados de prisão do procurador do TPI contra líderes israelenses é ultrajante. Que fique claro: seja o que for que este procurador possa insinuar, não há equivalência – nenhuma – entre Israel e o Hamas.” Indignado com a decisão de Khan, Netanyahu disse que não se pode comparar o Estado de Israel com os terroristas do Hamas e que nenhum fórum internacional vai impedir que ataque quem deseja destruir seu país. O Hamas também respondeu à decisão: afirmou que não se pode equiparar vítimas a agressores.

Apesar de Israel não ser signatário do Estatuto de Roma, a Palestina aderiu ao TPI em 2015, depois de se tornar, três anos antes, um “Estado observador” da ONU. A jurisdição do tribunal se aplica tanto a um palestino que tenha praticado um delito em qualquer nação como a um estrangeiro que cometeu um crime em território palestino. Em 2021, uma decisão da Câmara de Instrução do TPI determinou que a jurisdição do tribunal também se aplica aos territórios palestinos ocupados por Israel. “Tudo isso é retórica”, diz Steiner. “Os mandados de prisão são expedidos para cada acusado. Se forem expedidos pa­ra os líderes do Hamas e os de Israel, e se os acusados forem presos, uns não seriam julgados junto dos outros, porque as provas de responsabilidade são diferentes. Os processos são separados. O TPI não julga terrorismo, mas crimes de guerra, crimes contra a humanidade, genocídio. Julga o indivíduo, não importa quem ele seja.”

No ano passado, o Tribunal Penal Internacional pediu a prisão de Putin pelo crime de deportação ilegal de crianças de áreas ocupadas na Ucrânia para a Rússia. Nem a Rússia nem a Ucrânia fazem parte do TPI. Apesar disso, o governo ucraniano declarou em 2014 que reconhecia a jurisdição do tribunal. “Trinta e nove países do tribunal, quase todos europeus, remeteram o caso da Ucrânia para o TPI. Espera-se que esses países se mexam para fazer com que o mandado de prisão contra o Putin seja cumprido”, diz Steiner. “Se os juízes do tribunal emitirem os mandados contra Netanyahu e o seu ministro da Defesa, espera-se o mesmo: que os prendam se eles estiverem em seu território. Se não entregar um líder que tem um mandado de prisão decretado pelo tribunal, o Estado-parte do TPI comete uma infração internacional. Mas, até hoje, nenhum país sofreu qualquer sanção por isso.”

Quando o crime a ser julgado é de agressão – justamente o que defende Baragwanath –, o TPI tem uma jurisdição muito limitada. No direito internacional, crime de agressão significa que um Estado recorreu à força armada para atacar ou ameaçar a soberania de outro. Ocorre que, sendo o TPI um organismo que julga indivíduos e não países, foi preciso ajustar a legislação para incluir a responsabilidade individual. Isso foi feito com as chamadas emendas de Kampala, aprovadas em 2010 na capital de Uganda. Entretanto, apenas 45 dos 124 países que aderiram ao tribunal se tornaram signatários dessas emendas, que definiram o crime de agressão como sendo aquele praticado por indivíduos em posição de liderança.

Como está limitado aos países signatários, o TPI só pode julgar a pessoa natural de uma nação que assinou a emenda e que tenha cometido o crime em algum desses 45 países (entre os quais o Brasil não se inclui). “Quando houve a conferência de Kampala para incluir o crime de agressão na jurisdição do tribunal, modificaram todo o sistema de iniciativa de ação penal. Um país, por exemplo, que não faça parte do tribunal não pode mais aceitar voluntariamente a jurisdição do tribunal, como fez a Ucrânia”, diz Steiner. “Isso enfraquece muito o TPI, que não pode atuar contra o agressor num crime de agressão.”

A juíza brasileira diz que achou “interessante” a interpretação de Baragwanath sobre a Assembleia Geral dos países da ONU retomarem seu poder de decisão, em vista do impasse do Conselho de Segurança, e promoverem a criação de tribunais internacionais. Mas também a considera difícil de sair do papel. “Eu, país, delego minhas funções [garantir a paz e a segurança internacional] a quem tem primordialmente a competência de atuar [o Conselho de Segurança], mas que, deixando de atuar, nem por isso esvaziou minha responsabilidade como país: eu posso retomar a atribuição para cumprir os objetivos da Carta das Nações Unidas”, explica. “É defensável a ideia dessa atribuição remanescente, mas acho inviável.” Para Steiner, a própria ONU precisa mudar, pois o poder de veto no Conselho de Segurança já não se justifica no mundo atual. “E acredito realmente que o Tribunal Penal Internacional deve evoluir e adotar a chamada jurisdição universal.”

O ex-ministro Francisco Rezek também considera que o modelo de tomada de decisão do Conselho de Segurança está obsoleto. “Compartilho a decep­ção de sir David com a incapacidade do Conselho de Segurança para equacionar problemas graves da atualidade”, diz ele. “Mas é óbvio que os detentores do poder de veto no Conselho de Segurança não pretendem compartilhá-lo com outros países, e muito menos abrir mão dele para que a onu seja realmente democrática e representativa do conjunto em bases igualitárias.”

Rezek não acredita que a criação de novas instâncias, como tribunais internacionais, seja eficaz para enfrentar guerras regionais e outras tragédias. Para ele, só resta esperar que as decisões da “velha Corte de Haia” sejam cumpridas, com o apoio político e militar, se necessário, do Conselho de Segurança da ONU. “Penso que em breve a Corte Internacional de Justiça decidirá o caso da África do Sul contra Israel e dirá, talvez por unanimidade, o que todos já sabem: que o genocídio deve ter fim, que os responsáveis diretos e indiretos devem ser punidos. Se isso não acontecer, é a própria ONU que verá decretada sua falência pela história.”

Baragwanath acha muito difícil que a Corte Internacional de Justiça consiga provar o crime de genocídio no caso de Israel – conforme acusação feita pela África do Sul. “Para que a corte prove o crime de genocídio tem que haver audiências completas. A corte só pode avançar se houver provas irrefutáveis, sem margem para dúvidas”, diz. “Agora, no caso de um tribunal nos moldes de Nuremberg, os ataques de Israel poderiam ser julgados como crime de agressão.” Assim, a responsabilidade seria dos indivíduos, não da nação. Líderes seriam julgados, não países. “No caso de Israel, o país não deve responder pelos atos de um governo de extrema direita. Quem deve ser responsabilizado são Netanyahu e seu ministro da Defesa, Yoav Gallant.”

O juiz avalia que, à medida que o mundo se transforma, as leis devem ser adaptadas para proteger os mais vulneráveis. “Não precisamos de vingança, precisamos de reconciliação, que começa com julgamentos justos”, diz. “Os dois princípios básicos da justiça são estes: não ser juiz da sua própria causa e ouvir o outro lado. Do contrário, continuaremos a perpetuar a máxima ateniense segundo a qual os fortes fazem o que podem, e os fracos sofrem o que devem.”